DE L’EXIGENCE DE LA CONFORMITE JURIDIQUE DES ENTREPRISES DE L’ESPACE OHADA

Depuis sa création jusqu’à ce jour, sans toutefois remettre en cause les avancées considérables et les portes qu’ouvre le Traité de l’OHADA en matière de protection des opérateurs économiques, un certain nombre de praticiens et d’investisseurs lui trouvent quelques limites par endroits.

Il est vrai que les états membres de l’OHADA dont dix-sept (17) au total ont fait du chemin dans le toilettage des textes de l’organisation mais beaucoup reste tout de même à faire si l’on se veut atteindre les objectifs majeurs fixés à la création de cette organisation.

Au titre des avancées majeures, l’on peut souligner notamment l’exigence pour les Etats membres de se conformer aux règles qu’ils se sont eux-mêmes fixés. C’est tout le sens de cet article qui se veut inciter les entreprises implantées dans les Etats membres à non seulement (re)découvrir quelques obligations qui leur sont opposables (I) mais aussi les conséquences du non-respect de certaines dispositions contenus çà et là dans le corpus juridique de l’organisation (II).

I. DES OBLIGATIONS JURIDIQUES CONTENUES DANS L’ACTE UNIFORME RELATIF AU DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES ET DU GROUPEMENT D’INTERET ECONOMIQUE

Au titre des obligations juridiques majeures contenues dans l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, il ressort que les entreprises doivent se conformer à deux principales obligations que sont la mise en harmonie des statuts (A) et la limitation de la durée de vie des succursales des sociétés étrangères (B).

A. La mise en harmonie des statuts

Il faut noter d’entrée de jeu qu’aux termes de l’Article 909 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, la mise en harmonie des statuts a pour objet d'abroger, de modifier et de remplacer, le cas échéant, les clauses statutaires contraires aux dispositions impératives du présent Acte uniforme et de leur apporter les compléments que le nouvel Acte uniforme rend obligatoires. C’est une formalité qui peut être accomplie par voie d'amendement aux statuts anciens ou par l'adoption de statuts rédigés à nouveau en toutes leurs dispositions. Elle peut en outre être décidée par l'assemblée des actionnaires ou des associés statuant aux conditions de validité des décisions ordinaires, nonobstant toutes dispositions légales ou statutaires contraires, à la condition de ne modifier, quant au fond, que les clauses incompatibles avec le droit nouveau. À défaut de mise en harmonie des statuts avec les dispositions du nouvel Acte uniforme l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique dans le délai de deux (2) ans à compter de son entrée en vigueur, les clauses statutaires contraires à ces dispositions sont réputées non écrites et les dispositions nouvelles s'appliquent.

B. La transformation des succursales en sociétés de droit interne

Il s’agit ici de deux (2) situations qui peuvent se présenter. Ce sont le cas des succursales des sociétés étrangères et celui des succursales de sociétés situées dans l’espace OHADA.

1. Cas des succursales des sociétés étrangères


L’article 120 nouveau de l’AUDSCGIE dispose que : « Quand elle appartient à une personne étrangère, la succursale doit être apportée à une société de droit, préexistante ou à créer, de l’un des Etats parties, deux (2) ans au plus tard après sa création, à moins qu’elle soit dispensée de cette obligation par un arrêté du ministre chargé du commerce de l’Etat partie dans lequel la succursale est située. (…) la dispense est accordée pour une durée de deux (2) ans, non renouvelable […]». En outre, l’article 908 du même Acte uniforme précise qu’une période transitoire de deux (02) ans a été accordée aux succursales à l’effet de se conformer aux nouvelles dispositions de l’AUDSCGIE. De l’analyse combinée des dispositions susmentionnées, l’on comprend aisément que désormais la durée de vie d’une succursale ne peut en principe excéder quatre (04) ans (renouvellement compris). Il s’agit de la période maximale au terme de laquelle, la succursale doit être apportée à une société préexistante ou à créer. Ainsi, les succursales existantes n’ayant pas obtenu une prorogation après deux années d’exercice, pourraient uniquement prétendre à un seul renouvellement. Toutefois, le même Acte uniforme ouvre la possibilité d’une dispense qui peut être prononcée par voie d’Arrêté du Ministre chargé du Commerce. Sur ce point, l’Acte uniforme renvoie donc à la Loi nationale, c’est-à-dire la loi interne de chaque Etat membre de l’OHADA. En effet, en Côte d’Ivoire, il s’agit de l’Arrêté n° 017/MC/CAB portant définition des conditions au bénéfice du régime particulier et à la dispense, de l’obligation d’être apportée à une société de droit ivoirien. Ledit Arrêté en son article 4 précise que la dispense de l’obligation d’être apportée à une société de droit ivoirien accordée à la succursale bénéficiant d’un régime particulier à une durée de dix (10) ans. Celle-ci est renouvelable sans limite pour la même durée sous conditions et sur demande expresse adressée à l’autorité compétente. Pour rappel, le régime particulier est accordé aux succursales exerçant leurs activités dans les domaines du transport aérien, de la prospection, de l’exploration, de l’exploitation du pétrole et de l’assurance.

2. Cas des succursales de sociétés situées dans l’espace OHADA

Ce régime des succursales des sociétés étrangères présenté précédemment s’applique exclusivement aux sociétés situées en dehors de l’un des dix-sept (17) Etats de l’espace OHADA.

Cependant, une société issue de l’un des Etats membres de l’OHADA (Burkinabé par exemple) pourra ouvrir une succursale au (Bénin) sans que la durée de cette succursale soit limitée dans le temps.

Cette faculté peut aussi être utilisée par des sociétés étrangères qui, afin d’éviter la contrainte de devoir filialiser leur succursale dans le délai de deux ans, peuvent constituer une société de droit national dans un des Etats de l’espace OHADA ; société de droit national qui elle-même ouvrira différentes succursales dans d’autres Etats et ce, alors, en exerçant leurs activités sans limitation dans le temps. Cette solution attractive connaît toutefois des limites sur le plan fiscal qu’il convient de bien maîtriser. L’avantage de ce régime se mesure dans le cadre des obligations fiscales et comptables. Dès lors en effet que ne se trouve constituée aucune personne morale, la succursale n’est soumise à aucune obligation comptable propre dans le pays d’accueil. Elle n’a pas à tenir d’assemblée générale ou de conseil d’administration, et n’est soumise à aucune autre obligation que sa transformation, par voie d’apport ou de cession, en société au terme de la durée de deux ans. Sur le plan fiscal, les succursales peuvent néanmoins, dans certains Etats, être imposées sur la base d’un profit forfaitaire estimé à 10 ou 20% du montant des frais généraux ; leurs activités sont en outre généralement assujetties à la TVA.

II. DE LA REPRESSION DES INFRACTIONS PREVUES PAR L’ACTE UNIFORME RELATIF AU DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES ET DU GROUPEMENT D’INTERET ECONOMIQUE

L’inobservation des règles édictées par l’OHADA est assortie de sanctions civile et pénale.

A. Le défaut de mise en harmonie des statuts

Les sanctions sont de deux (2) ordres en la matière. Ce sont des sanctions civiles (1) et des sanctions pénales (2).

1. La sanction civile

La sanction civile est prévue par l’alinéa 3 de l’article 120 nouveau et consiste en la radiation de la succursale du registre de commerce et du crédit mobilier (RCCM). On remarquera néanmoins que cette sanction civile ne vise en principe que le cas de la poursuite de l’activité au-delà de 2 ans et non la poursuite de l’activité au-delà de la période de prorogation soit à la fin de la quatrième année. Il apparait clairement qu’il s’agirait d’une insuffisance rédactionnelle qui mérite une précision jurisprudentielle.

2. La sanction pénale

Quant à la sanction pénale, elle est encourue par les dirigeants sociaux d’une société étrangère ou la personne physique étrangère propriétaire de la succursale, au sens de l’article 891-2 nouveau de l’AUDSCGIE. Toutefois, il ne faudrait pas se méprendre sur la portée du nouveau dispositif répressif car celui-ci devra être complété par une mise à jour des lois nationales portant répression des infractions contenues dans certains Actes uniformes. En effet, les incriminations pénales fixées par l’AUDSCGIE et encourues par les dirigeants sociaux de la société étrangère ou de la personne physique étrangère détentrice de la succursale seront inopérantes si les sanctions corrélatives ne sont pas prévues dans les législations nationales, tel qu’il ressort de l’article 5 du Traité suscité.

B. Le défaut de transformation des succursales en sociétés de droit interne

En Côte d’Ivoire, à la date du 14 décembre 2017 le législateur Ivoirien a introduit dans le corpus juridique du pays et ce par le biais du Journal Officiel de la République, une Loi n° 2017-727 du 09 novembre 2017 portant répression des infractions prévues par les Actes uniformes du Traité relatif à l’harmonisation du Droit des affaires. A travers cet important texte, le législateur ivoirien détermine les sanctions applicables aux différentes incriminations contenues dans divers Actes uniformes OHADA. Toutefois, nous épiloguerons uniquement celles relatives à l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général. Il faut souligner que lesdites sanctions sont aussi bien des sanctions financières que pénales.

Aux termes de l’article 2 dudit texte, est punie d'un emprisonnement de trois (3) mois à trois (3) ans et d’une amende de 100.000 à 1.000.000 de francs ou de l'une de ces deux peines seulement, toute personne tenue d’accomplir une des formalités prescrites par l'Acte uniforme portant droit commercial général et qui s'en abstient, ou encore qui effectue une formalité par fraude. La juridiction qui prononce la condamnation peut ordonner, s'il y a lieu, la rectification des mentions et transcriptions inexactes.

En outre, ces sanctions sont édictées par l’article 13 du même texte. En effet, sont punis d'un emprisonnement de trois (3) mois à trois (3) ans et d'une amende de 100.000 à 1.000.000 de francs ou de l'une de ces deux peines seulement, les dirigeants sociaux d'une société étrangère ou la personne physique étrangère dont la succursale, au-delà d'une durée de deux ans, n'a été ni apportée à une société de droit préexistante ou à créer, ni radiée dans les conditions fixées par l'article 120 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.


Pour toutes informations, veuillez nous contacter.

Entrez votre adresse e-mail pour recevoir
nos newsletters !

 

Contacts

  • Treichville Avenue 2 Rue 7, non loin de la FIF
  • 18 BP 3309 Abidjan 18
  • +225 21 35 81 12
  • +225 21 35 81 14
  • info@externalys-group.com




Entrez votre adresse e-mail pour recevoir nos newsletters !